Dom aktualiserar fri rörlighet

Tekniska krav i ljuset av EU-domstolens dom i mål C-424/23 ”DYKA Plastics”. Utgångspunkten är att tekniska krav inte får utformas så att konkurrensen begränsas. Bakgrunden till detta är att det ska råda fri rörlighet för varor och tjänster inom EU. EU-domstolens dom i mål C-424/23 ”DYKA Plastics” aktualiserar hur långtgående denna grundläggande princip är. Denna artikel analyserar domen, och tar med anledning av detta sin utgångspunkt i regelverket av tekniska krav och tidigare praxis.

Rättsliga regleringar

Tekniska krav eller tekniska specifikationer regleras i 9 kap. i såväl lag (2016:1145) om offentlig upphandling (LOU) och lag (2016:1146) om upphandling inom försörjningssektorerna (LUF). Motsvarande bestämmelser återfinns i artikel 42 direktiv 2014/24/EU (LOU-direktivet) och artikel 60 i direktiv 2014/25/EU (LUF-direktivet). Bestämmelserna är i stort sett desamma och därför hänvisar vi till regelverket i LOU för enkelhets skull.

Syftet med tekniska specifikationer är att definiera de egenskaper som en vara, tjänst eller byggentreprenad ska ha (9 kap. 1 § LOU). Dessa specifikationer måste utformas så att de tillåter leverantörer att delta på lika villkor och inte skapar omotiverade hinder för konkurrens (9 kap. 1 § och 4 kap. 1-2 §§ LOU).

9 kap. 3-5 §§ LOU anger uttömmande hur tekniska specifikationer får utformas:

1. Prestanda- eller funktionskrav: Kraven beskriver syftet med eller funktionen hos det som ska upphandlas, inklusive miljöegenskaper,
2. Hänvisning till standarder: Specifikationerna kan hänvisa till standarder i en viss prioritetsordning (t.ex. europeisk standard, internationell standard). Varje sådan hänvisning ska följas av orden ”eller likvärdigt”,
3. Kombinationer: Det är möjligt att kombinera prestanda- och funktionskrav med hänvisningar till standarder.

En central bestämmelse är förbudet mot att i tekniska specifikationer hänvisa till ett särskilt fabrikat, ursprung, framställningssätt, varumärke, patent eller typ, om det gynnar eller missgynnar vissa leverantörer eller produkter (9 kap. 6 § LOU). Sådana hänvisningar är endast tillåtna i undantagsfall:

• Om det motiveras av det som ska anskaffas.
• Om det annars inte är möjligt att beskriva det som ska anskaffas tillräckligt tydligt. I dessa undantagsfall ska hänvisningen följas av orden ”eller likvärdigt”.

Anledning till detta är att säkerställa att leverantörer som kan erbjuda likvärdiga lösningar inte utestängs. Med andra ord får inte konkurrensen begränsas.

Tidigare rättspraxis

EU-domstolen har i mål C-359/93 konstaterat att en hänvisning till ett specifikt varumärke som inte efterföljdes av begreppet ”eller likvärdigt” innebar att leverantörer som inte kunde lämna anbud som baserades på just det efterfrågade varumärket fråntogs möjlighet att delta i upphandlingen.

Högsta förvaltningsdomstolen prövade i RÅ 2010 ref. 78 frågan om miljöegenskaper i form av tekniska specifikationer. Domstolen fann att ett landsting hade agerat korrekt när det i en upphandling av suturer ställt krav på att suturerna inte fick innehålla triclosan. Kravet, som innebar att produkten av miljöskäl inte fick innehålla det specifika ämnet, ansågs ha den nödvändiga kopplingen till kontraktsföremålet. Högsta förvaltningsdomstolen framhöll vidare att kravet var objektivt utformat och inte diskriminerade någon leverantör. Kravet bedömdes inte heller som godtyckligt eller uppenbart osakligt, och var det därmed tillåtet.

Kammarrätten i Göteborg prövade i mål nr 1490-18 en upphandling som avsåg drift och underhåll av trafiksignaler hade den upphandlande myndigheten refererat till ett specifikt varumärke. En av de deltagande leverantörerna motsatte sig detta och menade att det var felaktigt att hänvisa till ett visst varumärke. Kammarrätten bedömde att det var motiverat att hänvisa till ett varumärke eftersom upphandlingen gällde anskaffning av reservdelar till ett befintligt trafiksignalsystem. Domstolen ansåg att detta utgjorde ett sådant typfall som regleras i 9 kap. 6 § LOU, vilket innebär att det i den specifika upphandlingen var tillåtet att göra en sådan varumärkeshänvisning. Domen anses ha stor praktisk betydelse för upphandlande myndigheter vid anskaffning av reservdelar och liknande komponenter till redan existerande system.

Enligt Kammarrätten i Jönköping, mål nr 921-16, anses det godtagbart att ange ett specifikt varumärke om det åtföljs av orden ”eller likvärdigt” eftersom förfrågningsunderlaget annars skulle bli orimligt omfångsrikt.

I Kammarrätten i Stockholm, mål nr 7824-16, ansågs det inte godtagbart att ange ett specifikt varumärke eftersom det ansågs möjligt att beskriva upphandlingsföremålet på annat sätt.

EU-domstolens dom i mål C-424/23 DYKA Plastics

Målet rörde Fluvius (upphandlande myndighet i Belgien) som vid upphandling av avloppsarbeten krävde att avloppsledningar skulle vara av stengods eller betong, vilket i praktiken uteslöt ledningar av plast som DYKA Plastics tillverkar. DYKA väckte talan och menade att detta stred mot upphandlingsprinciperna.

EU-domstolen klargjorde följande:

• Artikel 42.3 är uttömmande (fråga 1): Förteckningen över hur tekniska specifikationer får utformas i artikel 42.3 i LOU-direktivet (motsvarande 9 kap. 3-5 §§ LOU) är uttömmande. Detta innebär att en upphandlande myndighet måste använda något av de angivna sätten, med undantag för bindande nationella tekniska regler (om de är förenliga med EU-rätten) och de undantag som medges i artikel 42.4.
• Hänvisning till material (fråga 2 och 3): Att i tekniska specifikationer kräva att produkter ska bestå av ett visst material (t.ex. stengods eller betong) kan utgöra en hänvisning till en ”typ” eller ”särskild tillverkning” enligt artikel 42.4 första meningen. En sådan hänvisning, som gynnar eller utesluter vissa produkter eller företag, är som huvudregel otillåten. Enligt domstolen får en upphandlande myndighet inte precisera vilka material produkter ska bestå av utan tillägget ”eller likvärdigt”, såvida inte användningen av ett visst material oundvikligen följer av föremålet för kontraktet och det därmed inte finns något tänkbart alternativ grundat på en annan teknisk lösning. Detta undantag, när ”eller likvärdigt” kan utelämnas, ska tolkas restriktivt. Domstolen noterade att Fluvius inte hade lagt till ”eller likvärdigt”.
• Konsekvenser av brott mot artikel 42.3 och 42.4 (fråga 4): Om tekniska specifikationer strider mot artikel 42.3 och/eller 42.4 och detta leder till att vissa företag eller produkter utesluts, åsidosätts med nödvändighet även skyldigheterna i artikel 42.2 (att säkerställa lika villkor och inte omotiverat hindra konkurrens) och artikel 18.1 (de grundläggande upphandlingsprinciperna).

Domstolen betonade att utformning av tekniska specifikationer som prestanda- och funktionskrav (artikel 42.3 a) i allmänhet bäst uppfyller målet om öppen konkurrens och bör användas i så stor utsträckning som möjligt.

Domen är särskilt belysande när det gäller krav på specifika material. Att kräva ett visst material, som stengods eller betong, kan likställas med att hänvisa till en ”typ” eller ”särskild tillverkning”. Detta är i linje med andemeningen i 9 kap. 6 § LOU. EU-domstolens domskäl innebär enligt vår uppfattning en skärpning i synen på hur tekniska krav kan utformas och när tillägget ”eller likvärdigt” kan utelämnas. Det räcker inte med att det är ”motiverat av föremålet för kontraktet” i allmänhet, utan det måste vara en oundviklig följd av föremålet och det får inte finnas något tänkbart alternativ. Detta innebär en strikt tillämpning. I praktiken innebär det att tillägget ”eller likvärdigt” nästan alltid måste användas om man hänvisar till ett specifikt material, fabrikat, varumärke etc., såvida man inte kan motivera att det är objektivt omöjligt att uppnå kontraktsföremålet med ett annat material eller lösning.

Det är vår uppfattning att det knappast setts som ett problem att kräva ett visst material som tekniskt krav i upphandlingar nationellt i Sverige. Därmed utgör EU-domstolens avgörande en skärpning. Den viktigaste lärdomen från C-424/23 ”DYKA Plastics” är att alltid ha i åtanke huruvida ett visst krav kan fungera konkurrensbegränsande.

Utformning av tekniska krav är problematiskt och riskerar att bli en övermäktig uppgift. Det viktigaste är att komma fram till vilket resultat som ska uppnås och att utforma kraven utifrån detta. Behöver upphandlande myndighet hänvisa till något som riskerar att begränsa konkurrensen är det viktigt att ange ”eller likvärdigt” och godta likvärdiga lösningar. På så sätt får alla potentiella anbudsgivare möjlighet att lämna anbud. Praxis innebär emellertid inte att upphandlande myndigheter måste godta lösningar som håller en lägre kvalitetsmässig nivå än den angivna. Därför är det viktigt att ange en miniminivå för vad som anses likvärdigt.