En analys av Rysslandssanktionernas genomslag i offentlig upphandling

En nyligen meddelad dom från Kammarrätten i Jönköping (mål nr 3413-24) har aktualiserat en komplex och principiellt viktig frågeställning: Hur ska EU:s sanktioner mot Ryssland förhålla sig till de grundläggande principerna om fri konkurrens inom offentlig upphandling? Kammarrättens avgörande, som betonar en restriktiv tolkning av sanktionsreglerna, belyser en potentiell konflikt mellan två rättsområden. Domen ger anledning att fördjupa sig i hur tvingande säkerhetspolitisk unionsrätt interagerar med upphandlingsdirektiven, och vilka konsekvenser en snäv, upphandlingscentrerad tolkning kan få.

Kammarrättens dom – en utgångspunkt i upphandlingsrätten

I det aktuella målet hade Transportstyrelsen tilldelat ett kontrakt för tillverkning av registreringsskyltar till ett tyskt bolag. En konkurrerande anbudsgivare yrkade på överprövning och menade att det vinnande bolaget borde ha uteslutits med hänvisning till EU:s sanktionsförordning mot Ryssland (artikel 5k i förordning 833/2014). Grunden var att det påstods att det vinnande bolaget hade ägarintressen och ekonomiska kopplingar till ryska aktörer.

Kammarrättens resonemang utgick från kammarrättens syn på upphandlingsrättens grundprinciper och att detta ska innebära en restriktiv tolkning av möjligheten att utesluta en anbudsgivare:

”Kammarrätten konstaterar att utgångspunkten vid ett offentligt upphandlingsförfarande är att alla intresserade ekonomiska aktörer inom den Europeiska unionen har rätt att delta på lika villkor […]. Regler om uteslutning genom annan EU-rättslig reglering utgör undantag från denna huvudregel och bör till följd av detta tillämpas strikt enligt sin ordalydelse.”

Förvisso är grundtanken att ingen anbudsgivare ska undantas möjligheten att lämna anbud, annat än i restriktiva undantagsfall. Hela regelverket bygger på att maximera konkurrens och säkerställa ett öppet tillträde till marknaden. Vår uppfattning är emellertid att situationen är en annan när annonseringsskyldigheten följts och alla ekonomiska aktörer haft samma möjlighet att lämna anbud. När anbuden och anbudsgivarna väl ska kontrolleras föreligger inte längre någon restriktivitet. Kammarrätten ser sanktionsförordningen som ett undantag från upphandlingsrättens huvudregler, vilket enligt domstolen motiverar en restriktiv tolkning. Enligt vår uppfattning kan kammarrättens tolkning vara tveksam i förhållande till syftet med sanktionsförordningen, och hur rättspraxis har utformats i förhållande till möjligheten att utesluta anbudsgivare.

Sanktionsförordningens karaktär – Ett säkerhetspolitiskt instrument, inte en upphandlingsregel

En djupare analys kräver att man förstår sanktionsförordningens natur. Rådets förordning (EU) nr 833/2014 är inte en upphandlingsrättslig reglering, utan ett utrikes- och säkerhetspolitiskt instrument – ett ekonomiskt vapen. Syftet, som framgår av skälen till förordningen och dess senare ändringar, är att ”öka kostnaderna för Rysslands agerande” och försvaga landets ekonomiska förmåga att föra krig (skäl 2 i förordning 833/2014 och skäl 4 i ändringsförordning 2022/576). Lagstiftarens intention är alltså inte att finjustera konkurrensen, utan att med kraft utesluta specifika aktörer från den inre marknaden.

Denna ändamålsenliga ansats förstärks av att förordningen är just en förordning. Enligt artikel 288 i EUF-fördraget är den ”till alla delar bindande och direkt tillämplig i alla medlemsstater”. Den har därmed företräde framför nationell rätt, inklusive lagstiftning som LOU som implementerar EU-direktiv. Sanktionsförordningen är således inte ett ”undantag” från LOU, utan en överordnad rättsakt som sätter de yttre ramarna för hur LOU får tillämpas. Detta synsätt stöds av EU-domstolens praxis, exempelvis i mål C-470/13 (Generali-Providencia), där domstolen slog fast att ett allmänt direktiv inte kunde tolkas på ett sätt som fråntog ett mer specifikt direktiv dess ”verkningsfulla effekt”. Det är därmed en nödvändighet att en nationell lag som bygger på ett direktiv ge vika för en direkt tillämplig förordning.

Restriktiv tolkning och uteslutning

Kammarrättens utgångspunkt, att undantag ska tolkas restriktivt, tillämpas traditionellt för att motverka att upphandlande myndigheter kringgår annonseringsskyldigheten. I detta fall handlar det dock om prövningen av en anbudsgivares behörighet att tilldelas kontraktet. Uteslutningsregler syftar inte bara till att skydda den upphandlande myndigheten, utan även till att säkerställa en sund och rättvis konkurrens mellan seriösa aktörer.

Högsta förvaltningsdomstolen har i HFD 2013 ref. 61 belyst denna avvägning. Domstolen konstaterade att mot den enskilde leverantörens intresse av att få delta står ”den upphandlande myndighetens intresse av att inte behöva sluta avtal med oseriösa aktörer och andra leverantörers intressen av att kunna konkurrera på lika villkor”. Att tillämpa en tvingande uteslutningsgrund är därmed inte en åtgärd mot konkurrens, utan snarare en förutsättning för en sund sådan. Genom att tillämpa en princip avsedd att skydda konkurrensen för att tillåta en aktör som en överordnad lag anser olämplig, riskerar man i praktiken att underminera förtroendet för själva konkurrensprocessen och agera till nackdel för de konkurrenter som följer reglerna.

Risken med ett olagligt avtal

Detta leder till en avgörande praktisk fråga: Vad händer om kammarrättens dom vinner laga kraft? Förordningens artikel 5k är ett absolut förbud: det är ”förbjudet att tilldela eller fortsätta fullgörandet av” offentliga kontrakt. En dom som avslår en ansökan om överprövning av upphandlingen ”legaliserar” inte ett agerande som strider mot en tvingande EU-förordning. Den upphandlande myndigheten har ett självständigt ansvar att följa all gällande rätt.

Frågan blir då om ett sådant avtal kan angripas i efterhand. En talan om ett avtals giltighet enligt 20 kap. LOU är den naturliga vägen, men här uppstår ett juridiskt dilemma. Grunderna för ogiltighet i 20 kap. 13–13 b §§ LOU är uttömmande och avser specifika överträdelser av just upphandlingslagen (LOU). En överträdelse av en extern EU-förordning finns inte explicit med som en ogiltighetsgrund i LOU. Detta skapar en osäkerhet kring om en konkurrent kan få ett sådant avtal ogiltigförklarat via förvaltningsdomstol. Oavsett detta kvarstår faktum att avtalet skulle vara ingånget i strid med tvingande unionsrätt, vilket medför enorma risker för både myndigheten och leverantören. Avtalet skulle kunna vara civilrättsligt ogiltigt på allmänna avtalsrättsliga grunder och myndighetens agerande skulle kunna leda till andra sanktioner.

Nationella sanktioner – ett straffrättsligt hot

Konsekvenserna av ett avtalsbrott mot förordningen stannar inte vid de upphandlingsrättsliga eller civilrättsliga riskerna. Artikel 8.1 i förordning (EU) 833/2014 stadgar att medlemsstaterna ska införa sanktioner som är ”effektiva, proportionella och avskräckande”. I Sverige har detta implementerats genom lagen (1996:95) om vissa internationella sanktioner, vilken har ersatts av lag (2025:327). Denna lag kriminaliserar överträdelser av EU:s sanktionsförordningar, med påföljder som böter eller fängelse.

Detta är sanktioner av en helt annan dignitet än upphandlingsrättens skadestånd eller ogiltighet. De riktar sig direkt mot överträdelsen av förbudet och kan potentiellt drabba enskilda individer i ledande ställning hos den upphandlande myndigheten som fattat beslutet. Dessa sanktioner är utformade för att vara avskräckande och understryker att förordningen inte är en valfri upphandlingsregel, utan tvingande lag med straffrättsliga konsekvenser. Att som upphandlande myndighet teckna ett avtal i strid med förordningen, även med en lagakraftvunnen dom från en förvaltningsdomstol i ryggen, är därmed förenat med avsevärda risker.

Slutsatser och vägen framåt

Kammarrättens dom belyser en spänning mellan två grundläggande perspektiv:

• Det upphandlingsrättsliga perspektivet: Principerna om öppenhet och likabehandling är fundamentala. En extern regel som begränsar möjligheten att delta ses som ett undantag och bör tolkas snävt för att maximera konkurrensen. Det finns emellertid inget som talar för att det ska finnas någon restriktivitet kring kontrollen av anbudsgivare som faktiskt fått möjlighet att delta i en upphandling, snarare tvärt om.

• Det unionsrättsliga helhetsperspektivet: EU:s rättsordning är hierarkisk. En direkt tillämplig förordning med ett tydligt säkerhetspolitiskt syfte sätter de yttre ramarna. Upphandlingen måste ske inom dessa ramar, och förordningens syfte kräver en ändamålsenlig, snarare än restriktiv, tolkning för att uppnå sin avsedda effekt.

Ett alternativt synsätt, som bättre harmoniserar dessa perspektiv, är att sanktionsförordningen inte ska ses som ett undantag från upphandlingsreglerna, utan som en överordnad förutsättning för deltagande i upphandlingen. Frågans principiella karaktär och dess betydelse för både sanktionsregimens effektivitet och förutsebarheten i offentlig upphandling gör den väl lämpad för prövning i högsta instans. Ett klargörande från Högsta förvaltningsdomstolen, eventuellt efter ett förhandsavgörande från EU-domstolen, vore välkommet för att ge upphandlande myndigheter och leverantörer den rättsliga vägledning som uppenbarligen behövs.

Författad av advokat och partner Christoffer Löfquist och advokat Christian Nilsson.